近期，在人力资源和社会保障部的官方网站上，有一条信息与亿万劳动者息息相关：《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》向全社会广泛征求意见。来自深圳反歧视公益组织——衡平机构近日藉此机会向人力资源和社会保障部提出修改意见，希望在《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》中，重视劳动者的平等就业权，使劳务派遣劳动者享受和用人单位的正式员工一样，享受“同工同酬”。

劳务派遣制度显弊病：劳动者平等就业权和同工同酬难保证

在深圳市就业的徐辉（化名）是深圳市1号店劳务派遣就业歧视案的当事人，时至9月10日，他的案子一审还未终结。

“自入职以来一直没有休过年假，国家法定节假日仍被要求加班，但却没有相应的加班费。为配合客户的配送时间，三餐基本上没有正常吃过，导致现在肠胃极不舒服，经常反胃吃不下东西。”说起劳务派遣给自己带来的困扰，徐辉一肚子委屈。除了自己是劳务派遣工的身份之外，徐辉每月只有4天休假，每天需上班8至10小时，每天需配送快递800-1000件，却无法享受同等工作量的快递员的收入和福利，甚至被非法解聘后连连续计算工龄的合法权利都被非法的劳务派遣合同严重损害。

去年底，徐辉一纸诉状将1号店和另两个劳务派遣公司稿上仲裁庭，要求确认1号店与其的劳务派遣合同无效，并确认双方建立的是劳动关系。今年7月8日，深圳罗湖区劳动人事争议仲裁委员会对此案做出仲裁，仲裁结果认为《劳动合同法》修改前对劳务派遣的规定要求为“一般”要符合三性，所以劳务派遣在不符合临时性、辅助性或替代性的的情况下是允许的，为此认为徐辉与1号店的劳务派遣关系是成立的，但该仲载结果没有回应徐辉提出的1号店的劳务派遣违反了《合同法》有关合同有效规定的理由。

面对劳务派遣合同有效的仲裁结果，徐辉不服并向深圳市罗湖区人民法院提起诉讼：要求法院认定其与1号店的劳务派遣合同无效，确认建立的应当是劳动关系。

9月5日，徐辉案一审开庭，但案件并未当庭宣判。

徐辉的代理律师、广东翰泰律师事务所庞琨律师认为，1号店与劳务派遣单位以及徐辉之间的两份劳务派遣合同应当是无效合同， 1号店与徐辉建立的劳务派遣关系应属无效。原因有二：***，作为1号店长期和主要的工作岗位上的员工，在这个岗位不符合劳务派遣的三性要求的前提下，劳务派遣先天不合法；第二，两个劳务派遣合同是1号店和两个劳务派遣公司恶意串通，损害徐辉合法权益的行为，是以合法形式掩盖非法目的的合同，所以两份劳务派遣合同按照《合同法》 属于无效的合同。由于劳务派遣合同无效所以就应当认定1号店与原告徐辉之间建立的是劳动关系而非劳务派遣用工关系。庞律师还认为，2013年7月1日起实施的《劳动合同法》的修正案对劳务派遣作了进一步的明确，这明确的规定也表明法律是否定1号店与徐辉这种劳务派遣行为的，所以不管是仲裁机关还是法院都不应当认同1号店这种利用强势单位随意、大量、长期违法使用劳务派遣工，严重侵害员工合法权益的做法。所以1号店应当要为这种违法行为承担相应的法律责任。

衡平机构长期致力于开展消除就业歧视工作，在实践中发现，使用劳务派遣工已经成为用人单位规避《劳动法》的主要手段。衡平机构总干事郭彬向记者指出：劳动合同法自颁布以来有关劳务派遣的条款就争议不断。根据2012年12月28日修改后的劳动合同法，劳务派遣用工只能是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。尽管《劳动合同法》已修改明确相关规定，但很多用人单位却还在用“临时性”、“辅助性”、“替代性”的岗位，做长期全职的工作，之前的徐辉只是一个现实的缩影。为此，要想解决诸如此类的规避劳动成本和劳动风险的行为，明确法律是关键所在。

开门立法修订劳务派遣制度，公益机构提三点意见

面对劳动力市场越来越多的劳务派遣纠纷，今年8月7日，人力资源和社会保障部向全社会公开征求意见，修订劳务派遣的相关规定。衡平机构认为这是一个非常好的机会，可以通过参与立法从而起到保障劳动者平等就业权的目的。通过讨论，该机构针对《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》（以下简称《规定》）向人力资源和社会保障部提出了三点修改意见：1、建议扩大“同工同酬”中“同酬”的范围；2、明确劳务派遣单位和用工单位的试岗期或试工期待遇问题；3、规定替代性工作岗位的时间限制。

深圳衡平机构研究员谢婧认为：“《规定》第13条专门规定了有关同工同酬的问题，但并未说明除了同工同酬之外，是否同福利。通常来说，使用被派遣劳动者，企业可不支付福利、少支付社保等类别的保障，进而可以更低的生产成本创造更高的生产价值。这实际上是政府或企业减少用工成本和减轻制度福利负担的趋利选择，侵犯了劳动者的平等就业权。所以我们提出要扩大同酬的范围，除了劳动报酬之外，还应和正式员工享有相同的福利，做到真正意义上的‘同工同酬’。”

关于试岗期和试工期的待遇问题，谢婧认为：能够在劳动合同中约定试用期条款的主体仅为用人单位和劳动者双方，这两者恒定。因此，意见稿的第十一条第二款才会规定“劳务派遣单位与用工单位约定的试岗期或施工期等不属于劳动合同法规定的试用期，因为主体不适格。但这一条款存在的客观前提是有些用工单位需要被派遣的劳动者拥有专门的劳动技能或者经培训能够很快掌握劳动技能。否则，便不符合用工单位使用被派遣劳动者的目的，需要将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。因此，我们建议在试岗期或试工期，用工单位应支付被派遣劳动者全额劳动报酬和福利。这样，对于用工单位和被派遣劳动者双方而言，合法权益都得到了保障。

关于替代性工作岗位的时间限制问题，该机构的建议原因是：“替代性工作往往是短期行为，但不能否认身处替代性工作岗位的劳动者经过一段时间的工作，成为长期性的‘替代性’员工。如果是这样，就无法保证‘替代性’岗位的员工的基本劳动权益。所以，我们建议替代性工作岗位的时间应当设立时间限制，时间参照临时性工作岗位时间来制定，以避免替代性工作岗位被滥用，超过六个月应当转正为正式员工较为合理。”

该机构指出：“希望人社部这次对劳务派遣相关规定的修订，能够成为切实保障劳务派遣工平等就业权的基础，使得法律法规不再被滥用、错用，而使1号店徐辉这样的案例反复出现。”