【国家扶持项目】全国人大常委会公布的《民法总则》草案中，有两个条款涉及了民事活动和民事裁决的规范依据问题。其中，第八条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵守法律，不得违背公序良俗，不得损害他人合法权益。”第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律规定；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。” 全国人大常委会法工委负责同志在做草案说明时讲道：民事关系十分复杂，对法律没有规定的事项，人民法院在一定条件下根据商业惯例或者民间习惯处理民事纠纷，有利于纠纷的解决。第十条将“习惯”作为一种新的规范类型做了确认，是一个很大的立法进步。但与《民法通则》相比，取消了国家政策的规定（《民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”）这就是说，在民事活动的规范类型里面没有国家政策的地位了，这是一个很大的问题，需要认真研究和对待。
政策在司法过程中、社会实践过程中所发生的作用，远远超出了人们的想象，它的作用被远远低估了
如何看待国家政策在中国社会治理以及民事活动中的作用和功能，是一个重要的问题。我们现在有些人一提到政策，很容易把政策同人治、长官意志、随意性等等同起来，赋予政策一种非常负面的评价和印象，思维还停留在改革开放初期那种将法律和政策对立起来的状况下。那时候我们要解决的是依法治国还是依政策治国的问题，是涉及治国方略的重大选择；而在经历了30多年的依法治国实践之后，我们要解决的是在依法治国的治国方略下，如何发挥政策作为现代国家治理中的一种非常重要的规范类型的作用。
我在研究法律与国家政策问题过程中，发现国家政策和法律有三种关系：
第一种我把它叫做“法律之中的政策”.在我国现行有效的251部法律里面，据不完全统计，有80多部法律中250多个条款直接有国家政策条款，如技术政策、产业政策、税收政策、残疾人就业优惠政策、价格政策、就业政策、财政政策、社会保险政策、公共政策、计划生育政策、国家货币政策、民族贸易政策、外汇管制政策、自由贸易政策、文化政策、体育政策、文物政策、航运政策、教育政策，等等，几乎囊括了现有的政策类型。现行法律中涉及的政策条款比我们想象的要多得多。这就是法律之中的政策。
第二种我把它叫做“法律之外的政策”,就是现行《民法通则》第六条规定的“法律没有规定的，应当遵守国家政策”,它就是法律之外的国家政策，即当法律缺位时，国家政策就成为我们遵循的依据。 这就是“法律之外的政策”.就是《民法通则》第六条所指向的当法律缺位的时候，我们要到法律之外去找政策。
第三种我把它叫做“法律指导性政策”,或者再直接一点，叫“法律之上的政策”.什么是“法律之上的政策”,如十八大、三中全会、四中全会、五中全会做出的重大决策，对法律的制定和实施都起着重要的指导作用。再具体一点就是立法政策和司法政策。立法政策和司法政策直接指导着立法工作、立法的趋向和司法的运作。比如立法规划就是具体的立法政策，指导着具体的立法工作。司法政策如“宽严相济”的刑事政策，指导着法官在司法中的行为。
以上三种情况在我们的现实生活中都存在着。民法典所涉及的国家政策，主要指的是法律之外的国家政策。现在草案将国家政策拿掉了，这就存在一个问题：民法典能否概括和周全所有的民事生活？我们的立法技术和立法能力能不能做到这一点？如果做不到，又要求法院不得拒绝裁判，规范类型哪里去找，法律没有的哪里去找？这样就自己给自己设了绊，在没有法律的情况下，没有给政策留下空间，仅仅按照习惯，中间空档太大。从法律层面，我们无法做到周全，社会生活太复杂，而政策在司法过程中、社会实践过程中所发生的作用，远远超出了人们的想象，它的作用被远远地低估了。
为什么要高度强调国家政策的法律定位
为什么我要高度强调继续保留《民法通则》中关于国家政策的法律定位，作为民事活动的主要规范渊源？是同转型期中国社会特点相关联。按照两个一百年的奋斗目标，无论是2021年，还是2049年，中国始终处在发展升级的社会转型期。转型期的社会关系处在不断的变化过程。对于已经相对稳定的社会关系，我们要用法律的形式将它们固定下来；对于还不十分稳定的社会关系，可以发挥政策所具有的灵活性特点，用政策的形式对它们予以规范。在相对稳定时，再将它们法律化。无论是法律之中的政策条款，还是法律之外的政策，它们都只是一种规范导引和指向，具体的内容取决于法律所导引和指向的政策内容。这种政策的内容可以根据社会的变化及时地做出调整和修正。因此，我们可以将政策理解为法治框架内的规范内容，而不是游离在法治之外。
因此，我建议，应当在民法典的编纂过程中，建立一个三位阶的民事规范渊源，即法律、国家政策、习惯。在《民法总则》中明确规定国家政策和习惯的法律地位，将现在的《民法通则》第六条“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应该遵守国家政策”修改为“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的应当遵守国家政策，国家政策没有规定的可依当地习惯”,形成一个“三位阶规范渊源结构”,即：有法律时依法律，无法律时依政策，无政策时依习惯。随后，在刑事法领域、行政法领域也应该给政策和习惯应有的法律地位，使政策和习惯成为整个法律体系以及司法过程中的规范类型，发挥其应有功能和作用。三位阶规范渊源结构还可以有助于实现现代司法的一个重要理念，即“法官不得拒绝裁判”、“法院不得拒绝裁判”.因为确定和寻找规范渊源的途径都指明了。此外，还有一个重要的问题需要强调，“三位阶规范渊源结构”解决的不纯粹是法院的裁决依据问题，它更重要的是作为公民的一种行为依据而存在的，因为行为依据的范围比裁决依据的范围要大得多。
